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年休假中的14个实务问题全梳理
时间:2016/09/12  作者:孙付、谢雄心,青岛中院民一庭审判长  人气:570
 
《劳动法》第45条规定:“国家实行带薪年休假制度。职工连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”2008年国务院颁布实施《职工带薪年休假条例》(以下简称《年休假条例》),人力资源和社会保障部随后发布《企业职工带薪年休假实施办法》(以下简称《年休假办法》),对职工带薪年休假的许多内容都做出了具体规定,但由于规定不够细致,实践中仍存在较多争议,导致此类案件增长较快,亟需对实务中一些争议问题进行探讨、梳理和澄清。
 
一、职工享受带薪年休假资格条件的认定标准
 
休息权是宪法规定的公民权利,为平等保护各类职工的休息休假权利,充分调动广大职工的工作积极性,《年休假条例》第2条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。该条即规定了职工享受年休假须具备的资格条件,主要包括两部分内容。
 
(一)享受带薪年休假的主体资格条件,即适用的职工范围是否包括非全日制职工
 
根据工作时间长短和灵活性,职工分为全日制职工和非全日制职工,是否所有与用人单位存在劳动关系的职工都应当享受带薪年休假制度,《年休假条例》未作明确规定。如何理解《年休假条例》第2条规定的“职工”,涉及享受年休假的主体资格问题,实践中争议最大的是非全日制职工是否属于上述规定中的“职工”。
 
笔者认为,非全日制职工不适用上述带薪年休假规定。《劳动合同法》对实行非全日制职工的工作时间(不超过4小时/日,24小时/周)、劳动报酬支付周期(最长不超过15日)等作了明确规定,表明非全日制用工与全日制用工存在较大区别,很多适用于全日制职工的硬性规定,对非全日制用工没有强制约束力。由于非全日制职工工作时间少,每天在同一单位的工作时间不超过4小时,此不属于劳动法意义上的连续工作,不符合带薪年休假制度的设立目的,特别是该类职工有足够的时间休息,能够保证其休息权,因此《年休假条例》规定的享有带薪年休假的职工应是指全日制用工下的职工,不包括非全日制职工。对此,有部分地方政府部门有关年休假的实施细则也作出明确规定,非全日制职工不适用上述带薪年休假规定。如重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的通知》第1条明确规定,“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。浙江省劳动和社会保障厅 《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第12条则明确规定“非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇。”
 
当然,非全日制用工不适用年休假规定,只是现行法律法规没有明确规定,并不说明其职工不应当享受年休假。如果用人单位与职工订立的劳动合同中明确约定了年休假,或者用人单位的规章制度中明确规定了年休假,则用人单位也应当保证非全日制职工基于劳动合同和规章制度享受年休假。如四川省就规定,从事非全日制职工的休息休假,由用人单位和职工双方协商约定。
 
(二)享受带薪年休假的工作年限条件,即“单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假”
 
实践中,对《年休假条例》第2条规定的“连续工作1年以上”的理解存在争议。一种观点认为,“连续工作1年以上”是指在同一单位(即本单位)连续工作满1年以上。另一种观点则认为,“连续工作1年以上”应是指在不同用人单位连续工作满1年以上,既包括在本单位连续工作1年以上,也包括在其他单位连续工作1年以上。
 
笔者同意第二种观点。该问题在2009年4月15日人力资源和社会保障部就上海市人力资源和社会保障局 《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉若干问题的请示》的回函中已有明确答复。该回函答复:“职工连续工作满12个月以上”,既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。也就是说,职工只要“连续工作1年以上”即具备了享受年休假的资格,与职工连续工作发生的时间、地点和工作单位等工作因素都没有必然关系,包括在原单位曾经有过“连续工作1年以上”的经历,也包括是在新旧单位连续工作累计满1年以上。
 
二、如何确认职工应休的年休假天数
 
既然职工在用人单位连续工作 1 年以上就可以享受带薪年休假,那接下来应当确定职工享受年休假天数的标准。《年休假条例》第3条规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满 20年的,年休假15天。国家法定假日、休息日不计入年休假的假期。可见,职工休假天数与其工作年限挂钩。
 
实务中,当职工新进用人单位,解除、终止劳动合同,职工退休以及年休假天数调整等情况发生时,还涉及到当年度年休假的折算问题。其中,职工新进用人单位享受年休假的折算方法为:(当年度在本单位符合休年休假的剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。解除、终止、退休的折算方法为:(职工当年已工作时间的日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。职工当年度工作时间满10年或20年,年休假由5天变为10天或由10天变为15天的,当年度年休假天数计算:(满10年或20年时当年已过的日历天数÷365天)×5 或10+(满10年或20年后当年剩余的日历天数÷365天)×10或15。上述关于年休假的计算结果折算后不足一整天的部分不享受年休假。
 
三、职工享受未休假工资报酬的条件和计算方法
 
虽然国家规定职工平等享受带薪年休假,但仍有部分职工因工作需要等客观原因不能也无法休年休假。为了保障这部分职工的合法权益,年休假条例规定职工因工作原因未能享受年休假的,单位除正常支付工资收入外,还要支付相应的补偿。《年休假条例》第5条规定,单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。而根据《年休假办法》第10条第2款规定:“用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”根据上述规定,通常情况下,用人单位应支付职工未年休假工资报酬,只有在职工同意的情况下才可以免除支付未休年休假工资报酬的责任(另外的200%部分),但同时须具备以下条件:一是用人单位对职工年休假已作出了安排;二是职工不休年休假是其本人原因,且提出了书面申请,此也是用人单位应负的举证责任。这就意味着即便用人单位经职工同意不安排年休假以及对于职工离职未休年休假的,用人单位都应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
 
根据《年休假办法》第10条规定,用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。据此,用人单位支付应休未休年休假工资报酬=未休年休假天数×日工资200%。同时,如果用人单位不安排职工休年休假又不依法支付未休年休假工资报酬,劳动行政部门可依职权责令限期改正;对逾期不改正的,用人单位除应支付未休年休假工资报酬外,还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。
 
在计算职工应休未休年休假工资报酬时,还需要明确计算基数。鉴于年休假一般以日为单位,故“日工资”即为年休假折算工资的计算基数。计算未休年休假工资报酬的日工资收入需按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算,即日工资=职工本人的月工资÷月计薪天数 (21.75天)。这里所称的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。若职工在本用人单位工作时间不满12个月的,则按实际月份计算月平均工资。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计发办法同样按照以上的规定执行。
 
四、用人单位如何安排年休假,职工能否随时提出休假请求
 
在司法实践中,处理带薪年休假争议案件,应重点审查用人单位是否安排职工休年休假。前已论述,带薪年休假是法律赋予职工的法定权利,主要是为了保护职工的休息权,对用人单位来讲,安排职工休年假,既是义务也是权利:义务表现为应当安排职工休息,权利表现为可以决定职工何时休息。《年休假条例》第5条规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。”可见,对于年休假时间安排上,用人单位享有自主权并起主导作用,该主要有两层意思:一是用人单位享有根据实际情况自主安排年休假的权利,由用人单位根据生产、工作情况统筹安排;二是年休假的安排要考虑职工本人的意愿。具体来讲,包括以下四个方面内容:(1)单位可以根据实际灵活安排年休假,或集中使用,或分段使用;(2)年休假应在当年休完,一般不跨年安排;(3)如果单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排的,可以跨年度安排;(4)即便跨年度安排,也只能跨1个年度,且应征得职工本人同意。同理,对职工申请跨年度休假的问题,法律首先是不倡导;其次,批与不批,法律赋予用人单位自主管理的权利,单位既可以通过合法有效的规章制度予以规范,也可以根据单位的实际情况自主作出处理。实务中应注意,用人单位安排年休假应考虑职工的意愿,但不是应征得职工的同意,双方可以就如何安排年休假进行协商,但最终决定权还在用人单位,但用人单位跨年度安排年休假,应征得职工本人同意。
 
关于职工是否可以临时提出休假请求的问题,用人单位原则上不得拒绝,但影响生产经营的除外。考虑到年休假的时间比较长,一般情况下,年休假申请应当提前提出,但确有临时情况发生,需要申请年休假的,用人单位不得以未提前提出申请拒绝。因此,职工提出休假请求时,应主动和用人单位进行协商沟通,尽量做到既不耽误用人单位生产经营,又能满足用人单位的职工需求。如果职工提出年假申请,用人单位根据生产、工作的具体情况,未予批准,此属于用人单位的用工自主权范畴,职工不能因未经用人单位同意擅自休年假,否则将承担法律责任。
 
实务中需要注意,由于我国劳动立法规定年休假是由用人单位安排,关于职工是否享受年休假以及是否发放未休年假工资报酬等均应由用人单位承担举证责任。因此,无论用人单位采取统一安排还是职工申请调休,都负有举证责任,如职工在放假通知上签字或者放假通知的公示照片、职工在申请调休年休假单上的签名,等等。
 
五、未休年休假工资报酬法律性质的司法认定
 
在当前劳动争议案件处理中,职工请求用人单位支付未休年休假工资报酬已成为劳动争议的热点之一。《年休假条例》第2 条规定:“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第5 条第3 款规定:“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。”在实践中,用人单位往往是在支付了正常工资报酬以后未支付另外的200%部分,职工追索的也正是该200%部分。
 
司法实践中,对“未休年休假工资报酬”(主要指200%部分)法律性质的认定存在较大分歧,焦点在于未休年休假工资报酬到底属于福利待遇还是劳动报酬,此主要涉及到仲裁时效的适用和职工是否可以依据《劳动合同法》第38条规定单方解除劳动合同并可以主张经济补偿金两个方面。
 
第一种观点认为,未休年休假工资报酬属于“劳动报酬”,主要理由有:从法律规定上看,年休假对应的是工资报酬。从含义上看,劳动报酬即工资,指职工为用人单位提供劳动后,用人单位支付的对价。未休年休假工资报酬,是因职工在应休而未休的假日期间提供了劳动,用人单位应支付的报酬,只是报酬计算的标准较平时高。由此,未休年休假工资报酬应属于劳动报酬范畴。从会计制度和统计制度上看,年休假工资报酬(含已休和未休)均纳入工资口径。综上,未休年休假工资报酬是职工在法定的休假日中提供了劳动,用人单位应当支付的劳动报酬。[①]因未休年休假和加班加点相似,如果加班中职工放弃的是休息权,未休年休假中职工放弃的也是休息权; 而在实践中一般都会把加班费视为工资报酬的一部分。且在职工未休带薪年休假的情况下,《年休假条例》以及《年休假办法》使用的概念分别为“年休假工资报酬”和“未休年休假工资报酬”,《劳动法》第 44 条对于用人单位支付给职工的加班工资用的也是“工资报酬”一词。既然认定加班工资报酬属于“劳动报酬”,将未休年休假工资报酬认定为“劳动报酬”,在法律概念上可避免混乱。
 
第二种观点认为,未休带薪年休假报酬300% 中并不都属于“劳动报酬”,其中的200%部分应该属于未休年休假的补偿,属于福利待遇。带薪年休假制度保护的是职工的休息权,当职工的年休假没有实现时,其休息权的性质并不会发生变化,不能直接转化为劳动报酬权。
 
第三种观点认为,带薪年休假工资报酬属于赔偿金范畴。带薪年休假制度的设置,要求用人单位必须安排职工休年休假,维护职工的休息休假权,只有当用人单位不履行该法定义务时,才要求用人单位按照300% 的标准支付职工年休假工资报酬,这是对职工没能依法休年休假的赔偿,因此,带薪年休假工资报酬属赔偿金范畴。[②]
 
第四种观点认为,带薪年休假工资报酬属于福利待遇范畴。《年休假条例》第1条规定:“为了维护职工休息休假权利,调动职工工作积极性,根据劳动法和公务员法,制定本条例。”带薪年休假是国家对各行各业职工所做贡献的认同,是国家给职工谋取的一项福利,是给用人单位设定的法定义务。所以,《年休假办法》规定年休假天数的确定,并不仅仅以职工在本单位的连续工作时间为确定依据,而是规定在不同用人单位的工作年限累计后确定,而履行这一法定义务的,是职工当下的用人单位。如果年休假工资报酬属于劳动报酬范畴,那当下的用人单位就没有必要为前面的用人单位买单。《年休假办法》第10条规定:“用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”这表明,职工可以放弃年休假,用人单位不用承担300%的年休假工资报酬。也就是说,并非所有应休未休年休假的职工都可以获得年休假工资报酬,因此,年休假应当属于国家规定的职工福利待遇,具有强制性。
 
对此,笔者认为,诸多劳动立法对劳动报酬的概念并没有作出明文规定,与《劳动法》同时实施的《工资支付暂行规定》对劳动报酬的认定还是保留在工资的范畴内,但之后原劳社部《集体合同规定》第9条对此有明确的认定。未休年休假工资是否列入劳动报酬的范围,关键看其是否列入工资总额中的哪一种情形,如列入加班加点工资范围则属于劳动报酬,如列入职工福利费用就不属于劳动报酬。对于未休年休假工资报酬的认定应区别对待,不能一概而论为工资报酬。首先,《劳动法》明确规定了“国家实行带薪年休假制度”,《年休假条例》进一步规定“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”,此处“工资收入”即带薪年休假中的“薪”,应认定为福利待遇;也就是说,职工如果享受了带薪年休假,而用人单位没有义务支付相应待遇,其争议为福利争议。其次,不能单以年休假工资中带有“工资”二字就作为判断其属于“劳动报酬”的判断标准。如《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与职工订立书面劳动合同的,应当向职工每月支付二倍的工资。”该规定明确将用人单位未与职工签订书面劳动合同的责任表述为向职工支付二倍“工资”,按照劳动法的一般原理,劳动报酬是职工提供劳动的回报,也是职工主要的合同权利。而未签订劳动合同要求用人单位支付的二倍工资,其支付的前提也不是基于职工提供的劳动,而是基于用人单位的违法行为,属于对用人单位惩罚性赔偿“标准”的规定,非职工的劳动所得。[③]同样,从《年休假办法》第10条规定可以看出,300%的年休假“工资报酬”中包含了100%的正常工作期间“工资收入”,这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬,而其余200%则不应属于劳动报酬,而应属于对用人单位应按法律法规规定安排却未安排职工享受带薪年休假行为所承担的一种责任所付出的惩罚性赔偿,对于职工则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿,其不属于正常的劳动报酬范畴。
 
此外,我国部分官方文件亦认可带薪年休假制度是一项福利待遇。如2013年4月28日,山东省人力资源和社会保障厅、省发展和改革委员会、省旅游局、省精神文明建设委员会办公室联合下发《关于进一步落实企业职工带薪年休假制度的通知》(鲁人社办发[2013]54号),在第1条“充分认识落实企业职工带薪年休假制度的重要意义”时明确:实行带薪年休假制度是国家确立的一项重要社会福利制度,是党中央、国务院关心职工身心健康、调动职工积极性、提高工作效率的一项重要举措,充分体现了科学发展观和以人为本的精神,对促进经济和社会和谐发展具有重要意义。享受带薪年休假是法律规定的职工权利,安排职工年休假是用人单位应当履行的义务。可见,官方文件亦是认可带薪年休假制度是一项福利待遇,未休年休假的工资报酬亦是带薪年休假制度的一项重要内容,亦应属于福利待遇范围。
 
综上,《年休假条例》要求用人单位统筹安排,形式可以采取集中或分段;同时也强调“一般不跨年度安排”,明确要求用人单位当年主动安排职工年休假,而不是由职工申请休息年休假才安排。立法本意是要求用人单位在当年度安排年休假,让职工得到充分休息,并不是让用人单位支付给职工300% 的年休假工资报酬,只有在用人单位不能或者不安排年休假时才支付年休假工资报酬。可见,带薪年休假的目的在于让劳动者及时享受其积累的“资历”的待遇。未休年休假的工资报酬实质上属于用人单位应安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种补偿责任,其应属于一种福利性质的补偿。正常的应休未休年休假工资可以划入劳动报酬的范畴,而职工主张未休年休假工资一般情况下实际上主张的是扣除正常的应休未休年休假期间工资后200%的惩罚性赔偿。
 
六、职工在主动辞职时,用人单位应否向职工折算并支付应休未休的年休假工资报酬
 
《年休假办法》第12条规定,用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。实践中,对条文中“用人单位与职工解除或者终止劳动合同”存在不同理解,对是否区分解除劳动合同原因产生了两种不同意见。
 
一种意见认为,该规定明确只有在用人单位主动与职工解除或终止劳动合同的情况下,才存在未休年休假补偿,职工辞职的情况并未涵盖在该条规定之内。根据条例规定,用人单位在当年年度内,有统筹安排职工年休假的权利。如果职工在未休完当年度年休假的情况下提出辞职,用人单位安排职工年休假的权利势必无法行使。在这种情况下,用人单位并无过错,不应承担补偿责任。更何况,对职工主动辞职的情形,用人单位无法预知其何时提出辞职,故,应休未休年休假的责任应当由职工自行承担。因此,职工主动提出解除、终止劳动合同的,用人单位不负有向职工支付剩余未休年休假工资报酬的义务;用人单位实施解除终止的,则应当支付应休未休年休假工资报酬。
 
另一种意见认为,用人单位与职工解除或者终止劳动合同并非仅指“由用人单位主动与职工解除或终止劳动关系的情形”,而应理解为“既包括用人单位主动解除也包括职工主动解除的情形”。因此,上述情形均应折算职工应休而未休的年休假工资报酬。这既符合带薪年休假制度以工作期间和时间经过为计算依据的立法本意,也有利于保护职工休息和工资权益。
 
笔者同意第二种意见。《年休假办法》第12条的规定,并未区分职工离职的原因,之后也未出台相关的权威解释。在法律并无明确规定的情况下,基于保护职工权益的原则,“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时”不是仅指由用人单位主动与职工解除或终止劳动关系的情形,而应该理解为:凡是用人单位与职工解除或者终止劳动关系的情形,而不在于哪一方提出,只要双方的劳动合同解除或终止,职工存在应休未休年休假的情形,无论劳动关系如何结束,用人单位就应当根据职工当年工作时间折算应休未休年假并支付未休年假工资报酬。因为,年休假是职工的法定权利,劳动关系如何结束与年休假是否需要补偿,系两个独立的权利义务,不存在替代关系。《年休假条例》第4条已经明确职工不享有带薪年休假的五种情形,并未包含职工主动辞职的情形。因此,劳动关系结束与当年可以享受的年休假天数有关(体现在天数折算),但是否可以享受未休年休假工资报酬与劳动关系如何结束无关。如果职工享有当年未休年休假的,就应当获得应休未休年休假天数的额外补偿。
 
七、如何处理年休假与其他假期的关系,能否与其他假期相折抵
 
实践中,如何处理法定的年休假与其他假期的关系,也为备受关注。《年休假条例》第4条的规定:“职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(3)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;(4)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;(5)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。”据此可知,职工带薪年休假可以和病假、事假等其他假期折抵,但同时又有限制,以防止侵害职工年休假权。《年休假办法》对此又作出了三个明确的规定:第一,国家规定的假期不能抵消年休假。《年休假办法》第6条规定,职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期,以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。第二,寒暑假天数“多不退,少要补”。《年休假办法》第7条规定,职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的,不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的,用人单位应当安排补足年休假天数。第三,职工已经申请休过当年度的带薪年休假,当前年度内又出现了《年休假条例》第4条第(2)、(3)、(4)、(5)项规定情形之一的,不享受下一年度的年休假。
 
此外,现实中有的用人单位采取以旅游福利代替年休假的方法,由用人单位统一安排职工旅游并承担相关费用,以此来统一代替带薪年休假。严格地讲,除非职工明确同意可以以此种形式代替休年休假,否则旅游福利仅仅是一种福利而已,不能代替年休假。用人单位主张代替年休假的,不予支持。
 
八、不定时工作制的职工是否享受带薪年休假待遇
 
根据现行劳动立法的相关规定,目前存在三种不同的工时制度,即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。不同的工时制度有着不同的适用范围和作息制度,在这三种不同的工时制度下,是否职工均享受带薪年休假待遇,特别是不定时工时制职工是否享有,司法实践大致有三种意见:[④]
 
第一种意见认为,根据现有的法律政策渊源,职工带薪年休假的享受与职工执行的工作时间制度并不冲突 。《年休假办法》第2条规定,中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工,适用本办法。其立法角度是基于用人单位的法律性质采用列举法加以设定,而未从工时制度角度予以规制。因此,享受带薪年休假的职工范围应当包括执行各种工作时间制度的职工,且在《年休假条例》第4条及《年休假办法》第7条之外,也没有设定关于执行不定时工时制的职工作出不享受年休假的例外条款。故不应该从执行工时制度的角度去考虑职工是否享受带薪年休假待遇,而应当将条例及实施办法的规定作为处理带薪年休假待遇案件的唯一裁判依据。
 
第二种意见认为,依据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第6条的规定,对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工,企业应根据《劳动法》第1章、第4章有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。同时依据《工资支付暂行规定》第13条的规定,实行不定时工时制的职工,不执行关于支付加班工资的规定。带薪年休假的本质属性,属于职工的休息休假权。侵犯职工休息休假权的行为将导致职工产生加班,其直接法律后果应归属于支付加班工资。所以未休年休假报酬划归加班工资较为合理。基于此,既然加班工资的规定不适用于执行不定时工作制的职工,此类职工也不应当享受未休年休假工资待遇。
 
第三种意见认为,针对执行不定时工作制的职工是否享受带薪年休假待遇,应当区别对待。实践中执行不定时工作制的岗位一般可分为两类:一类是由用人单位统筹安排职工的工作、休息时间;另一类则是职工可以自主决定工作、休息时间。对于由用人单位统筹安排职工的工作、休息时间的,因实行弹性工时,难点可能在于如何区分工作时间和休息时间,但其并不构成免除职工享受带薪年休假权利的理论基础。综上,对于由用人单位安排职工工作休息时间的不定时工作制,应当严格执行《年休假条例》及《休假施办法》,确保职工的年休假待遇得到享受;对于由职工自主决定工作休息时间的不定时工作制,则不适用上述规定。
 
笔者认为,不定时工作制一般是指因企业生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系,无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定,需要机动作业的职工所采取的弹性工时制度。由于不定时工作制,本来就没有固定工作时间的限制,对实行不定时工时制的职工,在一定期限内是在工作还是在休息,用人单位无从得知。因此,遵循上述《工资支付暂行规定》第13条规定精神,实行不定时工时制的职工未休年休假的,其不享受相应的未休年休假待遇,用人单位不需要向其按照300%支付年休假工资报酬。对此,已有地方作出明确规定,如浙江省劳动和社会保障厅 《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第11条规定,经依法批准实行不定时工作制的职工,不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。

九、未休福利年休假如何补偿  
 
《年休假条例》第3条根据职工工作年限规定了职工享受年休假的天数,这是职工享有的法定最低年休假标准。然而,在实践中,不少企业特别是外资企业的年休假标准往往比上述法定标准高,高出部分往往是企业内部的福利休假。《年休假办法》第13条规定,劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。因此,在用人单位规定的年休假天数高于法定标准的,应当按照用人单位规定执行并无疑义。值得探讨的是职工对于未休的福利年休假如何补偿的问题。如果是法定带薪年休假未休的,用人单位应当按照法定标准向职工进行补偿。如果对于超过法定标准的那部分福利年休假未休的,用人单位是否要向职工进行补偿以及如何进行补偿,在实践中存在着不同观点。
 
一种观点认为,用人单位规定的年休假天数高于法定标准的,应当按照用人单位的规定执行,既然都是年休假,就应当按照同样的标准进行补偿。
 
另一种观点认为,对于法定带薪年休假未休的,用人单位应当按照法定标准进行补偿,但对未休的超过法定标准的福利年休假,用人单位有权进行处理,是否能够折现补偿、如何折现补偿,用人单位可以通过规章制度的形式予以规定,也可以通过劳动合同的形式予以约定,有约定和规定的,从约定和规定,如果没有任何约定和规定的,则不能获取折现补偿。
 
笔者认为,《年休假办法》第13条明确不禁止用人单位与职工可以进行高于法定标准的约定,包括休假天数和补偿标准。对于约定的高于法定年休假天数部分,约定不休有补偿的从约定,同时,对于这部分的补偿标准也从约定;约定没有补偿的,则按照没有补偿执行。关于补偿标准方面,如果用人单位与职工约定了等于或高于法定标准的年休假工资补偿标准,那么职工未休完年休假,用人单位应根据意思自治原则,按照约定标准补偿职工年休假工资。如果用人单位无规定也无约定的,也应当予以适当补偿。由于福利休假并非法定带薪年休假,应按照普通休息日予以工资补偿(即200%)为宜。当然,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。理由如下:《年休假办法》第13条仅规定了用人单位标准高于法定标准时,应按用人单位标准执行,但对于用人单位标准低于法定标准时,如何处理未作规定。对于法定天数的补偿,用人单位自然不存在可以任意改变的权利,但是,超过法定天数的部分即福利休假,按照无法定从约定的原则,应当允许用人单位对补偿标准进行规定。如果要求用人单位也按照法定标准即300%支付福利年休假工资报酬,对用人单位来讲,是一种不公平,可能会反向造成一种畸形状态,企业的福利休假越多,用人单位最后支付的年休假成本越高,最终势必会造成一些企业减少甚至取消企业福利性质的年休假,最终也损害职工的利益。至于在用人单位对补偿标准无约定的情况下,法定天数自然应当按照法定标准予以补偿。超过法定天数部分,比照周休息日工作的标准给予补偿,应当是较为公平合理的选择。
 
十、职工未申请休年休假能否视为自愿放弃
 
职工依法享受与本人工作年限和本单位工作年限相关的法定带薪年休假,自无争议0。但在现实生活中,职工为了完成相应的工作任务,不得不放弃休假的情况屡见不鲜。因而,法律规定“职工放弃法定带薪年休假”的条件是“职工因本人原因且书面提出不休年休假的”。也就是说,用人单位证明职工自动放弃带薪年休假,要满足三个要求:一是用人单位主动安排过法定带薪年休假,二是职工无法休假是本人原因造成的,三是职工以书面形式提出放弃带薪年休假。用人单位不能以职工未主动申请,推定职工放弃了法定带薪年休假。[⑤]
 
如果职工未提出带薪年休假的请求,用人单位是否有主动安排的义务? 实践中,对这个问题各立法例是有区别的。在德国法中,似乎没有规定用人单位主动安排的义务。如果职工未在休假年度内提出休假申请,应该视为放弃权利,并且不能获得补偿。在我国相关规定中,多次出现单位应“统筹安排年休假”的规定。《年休假条例》第5条规定: “单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。”《年休假办法》第9条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。”上述规定似乎是将“统筹安排年休假”作为用人单位的一项义务,但笔者认为,用人单位的义务应该是统筹安排生产时间,平衡不同职工休假冲突的安排,而不应该也不大可能是针对某个具体职工在某个时间段休假的安排。带薪年休假的最终实现,还有赖于职工的主动申请和用人单位的批准,而是否批准职工休假则体现了用人单位统筹安排的义务和权利。据此,职工的年休假,最好是先由个人提出申请,然后由企业根据生产工作情况作出统筹安排,双方达成共识和默契,这样既满足了职工休假的权利,又不至于影响生产工作,是两全其美的。但是,这并不意味着年休假必须要由个人提出申请,不然就予以取消。也就是说,即使劳动者没有提出,企业也应主动安排,而不能视为自动放弃。否则就支付未休年休假工资报酬。
 
实践中,有的用人单位在其规章制度规定或者劳动合同中约定年休假逾期作废条款,对于其效力,显然应于否定。只有在职工以积极明示的方式表示其不休年休假的情况下才能判定职工做出了放弃年休假权利的意思表示。而“年休假逾期申请视作自动作废”的规定实质是将职工消极的默示的行为(即不申请年休假)作为其放弃年休假权利的意思表示,显与相关的规定不相符。因此,即使员工手册有上述规定且职工亦知晓,亦不能依据员工手册的该规定推定职工不申请年休假即视为其放弃年休假权利。在用人单位未提供其他证据证明员工作出书面放弃年休假的意思表示的情况下,用人单位应安排年休假或支付应休未休年休假工资报酬。
 
十一、职工没有书面提出不休年休假,用人单位是否还需要向其支付300%未休年休假工资
 
实践中,在很多情形下,职工均没有书面提出不休年休假,那么用人单位是否还应当按照300%的标准支付未休年休假工资报酬呢?该问题与上一问题紧密相关,即职工未申请休年休假虽然不能视为自愿放弃,但在用人单位亦未主动安排职工休假的情况下,职工是否仍然享有未休年假工资报酬的请求权,实践中颇有争议。
 
一种观点认为,用人单位是否需要300%支付未休年休假工资报酬,主要应该要看职工是否有休年休假的机会,如果职工有休年休假的机会,而放弃休假的话,职工未休导致的不利后果不应由用人单位承担。比如用人单位安排职工休假,职工不休的话,则可以认为职工有机会休假而放弃休假,这种情况下,用人单位就不需要向职工支付300%年休假工资报酬。主要理由:享受带薪年休假是职工的法定权利,但如何安排带薪年休假的主导权则在用人单位,且用人单位安排带薪年休假享有很大的自主权。从立法本意来说,带薪年休假制度的立法目的在于保护职工的休息权,之所以规定用人单位按照300%支付未休年休假工资报酬,其目的也是为了促进用人单位切实保护职工的休息权,这实际上是一种替代措施。这种替代措施发生效力的前提是:用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假且经职工本人同意。而在职工有机会休假而放弃休假的情况下,并不存在用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的前提条件。职工的该种行为实际否定了用人单位安排职工带薪年休假的机会,实际上,也应当视为是对带薪年休假的一种自动放弃。
 
另一种观点认为,用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬的规定仅涉及用人单位不能安排职工休假的情形,而对于职工自己主动放弃休假或提前结束休假却无法涵盖。《年休假条例》出台的目的是为了保证职工的休息休假权,其强制性不仅是对用人单位,而且也是对职工而言的。除了“单位确因工作需要不能安排职工休年休假”外,职工自己也不得放弃年休假的权利。基于此,只要职工存在应休而未休的情况,无论出于什么原因,都应对用人单位课以支付3倍工资报酬的义务,以此有效推动年休假制度的实施,保证职工休息休假权的充分实现。
 
笔者认为,在司法实践中,一般是按照第二种意见处理,即只要职工存在应休而未休年休假的情况,无论出于何种原因,用人单位都要另行向职工承担支付200%工资报酬的义务。实践中,职工享有年休假但能未休的情形主要包括三种情形,第一种是职工主动提出要休年休假,但用人单位未予批准(未批准既包括有正当理由,也包括有不当理由);第二种是用人单位主动安排职工休年休假,但职工不休假;第三种是经职工同意,用人单位未安排休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数;第四种是职工从来没有提出申请过休假和不休假,用人单位也未主动安排年休假。
 
对于上述第一种、第三种和第四种情形,用人单位应支付未休年休假工资报酬实践中没有多大争议,毕竟职工享有年休假是法定权利,用人单位安排年休假是其法定义务,对于职工未休假的,用人单位应当承担支付300%工资报酬,以此作为替代责任,特别是第三种情形,《年休假办法》第10 条第1 款对此已作出明确规定。[⑥]
 
对于第二种情形,虽然用人单位主动安排职工休年休假但职工未书面提出未休假的,仍不能免除用人单位承担300%未休年休假工资的责任。根据《年休假办法》第10条第2款规定,必须同时具备“用人单位主动安排职工年休假”,且“职工本人书面提出不休年休假”两个条件,用人单位才不用支付300%未休年休假劳动报酬。前文已论述,此需要用人单位承担举证责任。
 
当然,司法实践中,受利益驱使,不排除有职工故意不休年休假而恶意积累“应休而未休”的假期,在离职时要求用人单位支付3倍的工资报酬的情形,也存在用人单位恶意作出不利于职工的休假安排,致使职工无法休假的情形。上述处理结果极可能损害劳资一方利益,加重另一方负担。对此,我国台湾地区年休假制度的有关规范可提供解决问题的思路。台湾地区的有关规定指出:“劳动契约终止时,劳工尚未休完之特别休假如系劳工应休能休而不休者,则非属归责于雇主之原因,雇主可不发给未休完特别休假日数之工资。” 因此,职工应休而未休,留有尚未行使或不行使的年休假权利时,用人单位安排年休假的义务实际上是给付不能的状态。此时,用人单位是否因给付不能而负支付3倍工资报酬的义务,应视用人单位是否存在可归责事由而定。[⑦]
 
十二、未休年休假工资报酬适用何种仲裁时效
 
《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款和第四款分别规定了普通仲裁时效和特殊仲裁时效。仲裁时效期间为一年。普通仲裁时效的时间起算点是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是特殊仲裁时效主要指追索劳动报酬的时效,即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,职工申请仲裁不受以上规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
 
对于未休年休假工资报酬适用何种仲裁时效,无论是在理论界还是司法实践中都存在争议。第一种意见认为,年休假是劳动者休息休假权利的体现,“年休假工资”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬,而是由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日,由单位支付劳动者的一种福利性补偿,因此,年休假工资争议也不属于劳动报酬争议,而属于一般劳动争议的范围,应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定的申请仲裁一年的时效。第二种意见认为,年休假待遇报酬属于劳动报酬的一种,依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款的规定,可以适用特殊仲裁时效。即劳动关系存续期间因拖欠未休年休假工资报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止或解除的,应当自劳动关系终止或解除之日起一年内提出。[⑧]
 
笔者认为,未休年休假工资报酬的时效适用与其法律性质密不可分。前文已述,未休年休假工资报酬应属于国家规定的福利待遇范畴,是用人单位对职工不能休年假应承担的一种法定补偿责任,带有惩罚性补偿性质。因此,应当适用普通仲裁时效。
 
十三、职工是否有权自由处分休假时间
 
《年休假条例》规定了不同工作年限的职工可以获得的休假时间,第3条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满 20年的,年休假15天。”问题是,职工可否自由处分自己的休假时间。如工作一年的职工依法可以休假5天,但该职工自我觉得只需要休息2天即可,其余3天则希望用在工作中。此时,用人单位可否同意职工返回工作,如果同意,那么应当按照怎样的标准向职工支付报酬。
 
笔者认为,职工有权处分其休假时间,法律不能强迫职工休息。年休假所确定的假期不是职工的负担,而是职工的权益。职工能够理性合理地衡量自身利益。在职工可以选择休息的情况下仍然要求工作,证明工作对他具有更大的意义,法律应当尊重职工的这种选择。职工处分休假时间还需得到用人单位的同意。用人单位在职工自愿放弃休假时间的情况下可以同意接受职工返回工作,此时用人单位既没有强迫,也没有诱使职工放弃休息,但用人单位是否应当比照《年休假条例》第5条的规定向职工支付其日工资收入300%的报酬。[⑨]这需要看用人单位是否同意其回来工作。同意的话,视为双方协商变更了职工的休假天数,剩余未休的天数,用人单位应当支付未休假工资报酬。如果用人单位不同意其回来工作,则用人单位无义务向职工支付未休假工资报酬。如果有职工虽然同意了用人单位的年休假安排但是仍然来单位上班,此时若用人单位既不拒绝职工的工作要求,也不要求职工补交书面不休年休假申请的,这种情形应当视为《年休假办法》第15条第二款用人单位不安排职工休年休假,用人单位应当支付未休年休假工资报酬, 即职工日工资收入的300%。
 
反过来,用人单位能否自由处分年休假呢?如将其分解到每天半小时,用人单位规定所有员工每天提前半小时下班,折抵当年年休假。笔者认为,用人单位享有安排职工休假的主动权,但无权随意处分职工的休假时间。事实上,用人单位将年休假分解到每天半小时的做法是非法的。一方面,年休假应当按“天”计算,不满一天不予折算,没有规定可以以小时来计算。“天”的标准时间是连续24小时,把5天年休假按每天半小时分解,明显不属于连续。用人单位的做法虽在时间总量上有所保证,但客观上确已导致员工无法统筹安排、正常休假,年休假形同虚设,严重侵犯了法律所赋予员工的休息权利。根据《劳动合同法》第26条第(三)项规定,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,也就意味着用人单位的规定从行为开始时起,便对所有员工没有任何法律约束力。
 
十四、职工能否以用人单位未付未休带薪年休假报酬为由单方解除劳动合同并主张经济补偿金
 
“未休带薪年休假报酬”是否属于《劳动合同法》第 38 条第1 款第( 2) 项所指的“劳动报酬”?有不同观点:肯定观点认为,未付未休带薪年休假报酬属于《劳动合同法》第 38 条所指的“劳动报酬”,因而职工能以用人单位未付未休带薪年休假报酬为由单方解除劳动合同。因为未休年休假和加班加点是相似的,未付加班工资的,适用《劳动合同法》第38 条第1 款第( 2) 项“未及时足额支付劳动报酬的”,而支持职工行使单方解除权。在职工未休年休假,用人单位未支付未休年休假报酬时也应该适用该规定,赋予职工单方解除权。否定观点认为,未休带薪年休假报酬300% 中并不都属于 “劳动报酬”,其中的200%部分应该属于未休年休假的补偿。因而职工不能以用人单位未付未休带薪年休假报酬为由单方解除劳动合同。[⑩]
 
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第27条规定:用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向职工发放年休假工资或高温津贴,职工以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的,不予支持。
 
佛山中院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的指导意见(二)》第7条规定:职工以用人单位未支付带薪年休假待遇为由依据《劳动合同法》第38条第一款第(二)项的规定行使单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。
 
北京一中院法官经调研认为,关于未休年休假而设计的年休假工资报酬,更多意义上是对休假权的保障,是休假权没有得到实现的一种金钱补偿,不同于一般意义上的劳动对价。因此,劳动者仅以用人单位没有及时足额支付年休假工资为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不应支持。[11]
 
北京二中院法官认为,对于未休年假工资司法实践中存在一定的争议,法院倾向于认为职工仅以未支付未休年假工资提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的,不予支持。[12]
 
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条第(六)项规定:用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向职工发放津贴、未休年休假工资报酬,职工以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的,应予支持。
 
笔者同意否定说观点,主要理由如下:
 
首先,从未休年休假工资报酬的法律性质看,未休年休假报酬不属于《劳动合同法》 第38 条所指的“劳动报酬”。前文已分析,未休年休假工资中有一倍是正常的工资收入,而另200%是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任,具有一种惩罚性赔偿性质,不属于劳动报酬。
 
其次,从立法目的看,职工是否有权行使单方解除权,要看在某种情况下赋予职工单方解除劳动合同权是否符合立法的本意。带薪年休假制度的设定目的是让职工能够享受较长时间的休息,以维持和恢复其劳动能力。《劳动合同法》和《年休假条例》均未赋予职工在未获未休年休假报酬时的单方解除权。赋予职工单方解除权,无助于实现带薪年休假制度的立法目的,也不符合《劳动合同法》第38条的立法本意。
 
第三,从法律规定看,《劳动合同法》第38条规定的职工单方解除情形中也没有侵犯职工休假权可以解除合同的规定,该条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”中也未包括“未付未休年休假报酬”。因此,职工直接以此为由主张解除劳动合同并索要经济补偿金,与《劳动合同法》第38 条规定不符。
 
第四,从救济途径看,对于用人单位未安排未休年假的救济措施已完备:按照《年休假条例》第7条规定,单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的, 由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。《年休假办法》第15条规定,县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依法监督检查用人单位执行条例及本办法的情况。用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外,用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的由劳动行政部门申请人民法院强制执行。从上述规定内容看,首先是行政部门“依据职权责令限期改正; 对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金; ”对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,由劳动保障部门或者职工申请人民法院强制执行。在此情况下,职工可以提请劳动监察部门按照上述规定维权,而且可以绕开仲裁程序直接申请人民法院强制执行。《年休假条例》规定的救济手段无论在实体和程序上均具有优势,也足以维护职工获得未休年休假劳动报酬的权利。
 
第五,从社会效果看,赋予职工此种情况下的单方解除权不符合社会价值导向,且容易引发道德风险。在当前整个社会经济下行的大背景下,应注重对劳动者和用人单位进行平等保护。在实践中,大部分用人单位没有依法主动安排职工休年休假或者足额发放未休年休假报酬。如果允许职工以此为由可以解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿金,则容易引发道德风险,即很可能造成职工故意不休年休假,将来可以依此随便辞职,从而主张经济补偿金,从而造成权利的滥用,加大用人单位负担。因此,对于《劳动合同法》第38条规定应进行限缩性解释,应该慎用,不应随意扩大解释。 
 
 
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